周兴芳律师亲办案例
一宗建筑工程合同纠纷案二审成功改判
来源:周兴芳律师
发布时间:2019-01-11
浏览量:649

代理词

尊敬的二审审判长、审判员:

福建名仕律师事务所依法接受上诉人何某某的委托,指派我担任其二审诉讼代理人,参加今日的法庭审理。开庭前我们认真地查阅了本案的卷宗材料,并进行了必要的调查,结合法庭调查查明的事实,现提出代理意见如下:

一、原审法院将不同诉讼标的、也并非同一事实的四个不同建设施工合同纠纷案件进行合并审理,严重违反了法律程序

 中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定:当事人一方或者双方为二人以上,其诉讼标的是共同的,或者诉讼标的是同一种类,人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的,为共同诉讼。
 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十一条规定:“基于同一事实发生的纠纷,当事人分别向同一人民法院起诉的,人民法院可以合并审理。”
  第一、本案的四个不向项目的案件并不是必要的共同诉讼,也不属于普通共同诉讼的六种类型。
本案中的四个不同项目的工程案件是有不同的诉讼标的,明显不属于必要的共同诉讼。
至于普通共同诉讼,是指当事人一方或双方为二人以上,诉讼标的是同一种类的,人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的诉讼,共同诉讼大致有以下六种类型:(1)因对共有财产发生纠纷而提起的诉讼;(2)因连带债权或连带债务而产生的诉讼;(3)因共同侵权致人损害而产生的诉讼;(4)以合伙组织作为当事人发生的诉讼;(5)因共同赡养、扶养、抚养关系而发生的诉讼;(6)因共同继承遗产而发生的诉讼范围。显然,本案是建设工程施工合同纠纷,并不属于上述六种类型的案件,故不属于普通的共同诉讼。
第二、本案的四个不向项目的案件的当事人双方是不同的,工程地点也不同,不能合同审理。
东南电化工程项目的一方当事人为何某某,另一方当事人为翁某某和福建某某建设集团有限公司;盘昇花园工程项目的一方当事人为何某某,另一方当事人为翁某某和福建省某某建设工程有限公司;软包装工程的中景石化工程项目的一方当事人为何某某,另一方当事人为翁某某和福建省某某建筑工程有限公司;软包装工程的中江石化工程项目的一方当事人为何某某,另一方当事人为翁某某和福建省某某建筑工程有限公司。
以上四个项目的双方当事人均不同,且工程地点也不同,故不能合并审理。
第三、原审法院将四个不同当事人(只有软包装工程的中景石化工程项目的一方当事人为何某某,另一方当事人为翁某某和福建省某某建筑工程有限公司)、不同事实的工程项目进行合并审理并驳回上诉人的一审诉讼请求,势必侵犯了上诉人对其他三个工程项目的诉讼权利。

二、原审法院应当将被上诉人于20161029日起诉的民间借贷纠纷与本案进行合同审理,却没有合并审理,亦严重违反了法律程序

第一、原审法院于20161118日作出民事裁定书[2016)闽0181民初某某],认定上诉人向被上诉人翁某某借钱是用于发放工人工资,裁定该案并入原审法院(2016)闽0181民初某某号审理。
第二、上诉人和被上诉人对上述裁定均未提出上诉,上述裁定书已经生效。
第三、但原审法院并未根据本法院作出的已经生效的裁定书对上述借贷纠纷案件和本案进行合并审理,原审法院作出的2016)闽0181民初某某号民事判决并未将两案合并审理。

三、被上诉人在一审时为反驳上诉人的主张,对工程造价申请鉴定,因拒交鉴定费而导致鉴定机构无法鉴定,应当承担举证不能的法律后果。但原审法院却判决上诉人承担举证不能的法律后果,属于认定事实不清和适用法律错误。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。

在本案一审时,被上诉人为了反驳上诉人关于工程造价的主张,曾向原审法院申请工程量造价的鉴定,上诉人与被上诉人均表示同意,原审法院也准许进行鉴定,后因被上诉人拒交鉴定费而未鉴定。根据以上事实,被上诉人是为了反驳上诉人的诉讼请求所依据的事实而申请鉴定的,又因被上诉人的原因而未鉴定,被上诉人才应当承担不利后果。

但在本案中,反驳上诉人的主张的举证责任在于被上诉人,应当由被上诉人承担举证不能的法律后果,但原审法院却判决由上诉人承担不利后果,明显违反了上述法律规定。

综上,原审法院严重违反了法律程序,认定事实不清,适用法律亦发生错误。故请求二审法院查清事实后予以改判为支持上诉人一审的诉讼请求或发回重审。

二审裁判结果:

一、撤销福建省福清市人民法院(2016)闽某某民初某某号民事判决;

二、驳回何某某的起诉。

一审案件受理费17970元,退还何某某;上诉人案件受理费17970元,退还何某某。


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